内容摘要：为打造国内科学的证据体系和证据规范，本文对证据法前沿有待解决的问题之一，即证人拒证不出庭问题剖析了缘由和表现情形；并对证人拒证应采取什么样的对策与在法定状况下证人享有拒证权的适用作了剖析研究。

关键字：拒证权 证据体系 证人补偿

On the factors and measures of the declining rights of witness

Abstract :To establish scientific proof system and proof institution in our country,the paper analyze the causes and conption of the witness who refuse to attend to the court ,which is one of the problems to be resolved in contemporary proof law and research into how to deal with the declining person and in what conption witness can decline to prove under the law.

Key words: Declining rights Proof system Witness compensation

证人拒证权的成因及对策研究
打造具备中国特点的社会主义性质的科学证据体系和规范，仍需要进一步加以健全。现在，在国内证据体制方面存在八个前沿性问题有待研究解决：一是关于证据真实性的客观保障问题；二是律师的举证和采集证据的认同问题；三是证据规范的命名问题；四是证据确实充分性怎么样认定，证据足与不足在实践中的规范非常难学会的问题；五是证人出庭作证问题；六是审判前的证据展示问题；七是怎么样吸收沉默权的合理内容问题；八是无罪推定的进一步落实问题。本文就其中问题之一，即证人拒证出庭作证产生是什么原因及对策加以研究。
1、证人拒证权的成因
证人作证对诉讼具备要紧的价值，无论是为达成实体公正还是为达成程序公正，证人出庭作证都是现代诉讼的势必需要。假如所有案件的证人都能出庭作证，那是司法的最佳状况。但因为各种主客观原因的影响，在国内证人出庭作证已经成为诉讼过程中的一大难点。虽然国内三大诉讼法将证人界定为诉讼参与人，在法庭上享有肯定的诉讼权利并承担肯定的诉讼义务。但因为国内证人出庭作证规范的不健全，引发了实践中的海量问题和矛盾，在这类问题中最突出的是证人出庭作证得不到切实履行和保障的问题。证人出庭作证是证人主要的作证义务之一，但在刑事诉讼中证人出庭率极低，以刑事案件为例，平均为5%。这种现象给国内诉讼法的贯彻和诉讼机制的运行带来了紧急的后果。一方面，使得明文规定证人应当出庭作证的法律流于形式，致使有法不依的恶果；其次，破坏了诉讼的直接言词原则，证人不出庭致使证人在审前所作的陈述在法庭上被很多用。控辩对抗的庭审没办法落实，剥夺了双方当事人特别是被告人与证人对质的权利。除此之外，证人不出庭作证还不利于法官查明案情，法官也很难审察证据的真假，法官只有依靠庭后阅卷和调查，从而使审判走过场，看形式，可能致使冤假错案。
产生证人不出庭作证是什么原因多方面的，总结起来主要有以下几种：（1）国内立法存在着矛盾，以刑事诉讼为例，刑事诉讼法第47条规定，“证人证言需要在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实将来，才能作为定案的依据”。而刑事诉讼法第157条又规定，“对未到庭的证人的证言笔录、鉴别人的鉴别结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读”。最高人民法院《关于实行<中国刑事诉讼法>若干问题的讲解》第58条进一步规定，“未出庭证人的证言宣读后经当庭查证属实的，可以作为定案的依据”。可见，立法上一面规定了证人的出庭义务，其次又规定证人不出庭的证言经查证属实可以采纳，这种矛盾的立法是证人不出庭作证的立法根源，为司法实践中证人不出庭作证制造了借口。（2）儒家“和为贵”，“以无诉为德行，以涉诉为耻辱”的观念根深蒂固。中国两千多年的封建传统尊崇的是“和为贵”的儒家思想，在这种思想影响下，人与人之间在感情和心理上有最强的相互依靠性，具备凝重的群体意识和浓厚的人情观念。特别在中国如此一个熟人社会中，公民个人都遵循“多一事不如少一事”的处世哲学，致使公民不愿涉讼出庭作证，特别是不愿出庭直接面对当事人双方而提供一方当事人不利的证言。实践中，证人受和讼心理影响而拒绝出庭作证的现象颇多，如：证人与被证关系人有亲属关系或其他利害关系，耽心出庭作证会损害双方友好交往或影响自己特殊利益等。（3）立法上未能明确证人作证的范围，特别是不作证的范围。在西方国家，法律都明文规定警察应当出庭作证，国内却没涉及。对此，大家觉得应当健全。（4）立法和实践中对证人保护不足。现行立法只侧重于对证人的事后保护。即证人作证受威胁、侮辱、殴打或打击报复后，方由司法机关对推行者给予处罚。立法未规定严格的事前预防性及保护手段，是证人作证动力不足的主要原因。而在证人保护规范比较完善的国家，多设立有健全的事前保护手段。另外，而在司法实践中常常发生证人因作证而其家庭财产被毁、庄稼被损等现象，证人作证面临的财产风险尤其是虽然法律规定证人的人身和财产安全遭到法律保护，但没规定相应的具体保护规范和手段，因此证人怕遭受打击报复，不敢出庭作证，充其量只愿提供书面证言并附加保密条件，从而使证人证言失去可质性而很难成为定案依据。（5）在刑事诉讼法中，未能明确规定对证人出庭作证的经济补偿与作证成本的负担。（6）证人出庭作证未能与当事人双方的举证责任、诉讼后果有效地联系。未能规定无正当理由不出庭作证的证人证言的排除性效力。
2、对证人拒证不出庭的对策
针对上述状况的剖析，为健全证人作证规范可以采取相应的对策，从而保障证人出庭作证：
（一）.重申出庭作证是证人应尽的法律义务。
证人出庭作证是证人应当履行的一个义务，现在法律只对此进行原则性的规定是不全方位的。法律还应当规定违反义务性规范的后果，以促进证人积极履行其义务。由于，证人出庭如实提供证言，是刑事案件得以公正审理，被告合法权益不受非法侵犯的要紧保障，也是程序法必不可少的一个要紧环节。不然，程序公正的丧失，将可能危及实体处置的公正。
（二）.立法上应该明确规定证人享有些权利遭到法律保护。
依据国内诉讼法律规范的特征和立法精神，为消除证人权利、义务失衡现象，要依法保护证人出庭时应当享有些下列权利：（1）人身和名誉不受侵犯权；（2）合法财产不受侵害权；（3）出庭成本补偿权；（4）依法不出庭申请权（5）拒绝回答无关询问权；（6）对证言阅读、补正权；（7）用本民族语言、文字提供证言权。
（三）.打造证人保护规范，对证人的人身、名誉及财产权进行切实的保障。在刑事诉讼中，证人对被告人所为之犯罪事实加以指证，或许会使自己或亲属的生命、身体、财产陷于危险之中，因此国家对证人及其他因其作证行为而面临危险的人负有保护责任。证人保护一方面在于维系证人作证规范，由于保护手段的缺少会致使证人对作证产生畏惧心理，以至拒绝提供证词或者提供不真实证词；其次则在于证人的义务与权利之间达到一种适当的平衡，一个国家没理由需要其公民舍弃我们的财产、健康乃至生命而去履行其作证义务。与其它国家相比，国内的证人保护规范极其不健全。虽然国内《刑事诉讼法》第49条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其亲属的安全。”但因为缺少具体而规范的保护手段，实践中，证人因惧怕报复而不愿、不敢作证的状况比比皆是，这是导致国内证人出庭率低的一个主要原因。为此，应当尽快制定一部证人保护法从内容上来讲应明确以下几个问题：一是确定关于负责保护证人的机关。人民检察院在国内司法体制中处于法律监督者地位，大家觉得这一职责应有人民检察院来承担。二是确定证人保护的具体手段，其中应当包含事前保护与事后保护两种。事前保护是预防证人在作证期间遭到威胁和伤害所采取的保护手段，如贴身保护、为证人提供安全、隐蔽地址、特别监护、住所迁移、在法庭上改变证人的声音、隐蔽证人相貌、更改名字等等。事后保护则指作证后对证人所应采取的保护手段，如改变证人的身份、住址、仪容等等。在对证人及其亲属的人身和名誉给予特别保护的同时，也应看重对证人财产权的保护。所以，在诉讼法中明确规定证人的合法财产权利不因证人作证而受非法侵犯和对侵犯者的严厉制裁手段。但要落实到位就需要增加司法投入，加强打击力度。落实事后保护手段，并且明确规定，对直接或变相打击报复出庭证人的行为人，均应当给予经济上、行政上或者刑事上的严厉制裁。三是值得提出的，国内的证人保护还应包含保护证人免受执法职员的威胁和重压。在国内的司法实践中，执法职员对证人常常使用刑讯、威胁、拘禁等非法方法获得证人的证言，这对证人不敢作证、不愿作证的心理形成起非常大的影响用途。因此，国内在拟定证人保护法时，不应忽视这方面的问题。要需要打造证人申诉机制，赋予证人在遭到执法职员侵害后的有效救济途径，规定证人及其家属有权对执法职员的非法行为向人民检察院或人民法院提出控诉的权利。
（四）.明确对证人的经济补偿
基于权利与义务的一致性原则，在诉讼中，证人有针对因作证而遭到的经济损失获得补偿并得到报酬的权利。对证人的经济补偿需要明确（1）证人的补偿成本应当有哪个来支付，是国家还是控辩双方当事人，从理论上来讲，证人是其对国家履行的一项义务，因此证人因作证而遭到的损失应当由国家来补偿。在多数国家和区域是得到认同的。（2）证人的成本补偿范围应怎么样界定，即国家应付证人支付什么成本。应支付给证人成本包含两部分：一部分是补偿性的成本，如证人因作证支付的交通费、住宿费、生活费等；另一部分则是因证人的作证行为而支付给他的报酬。这是证人付出了劳动，理应得到回报；同时可看作是国家对证人出庭作证的一种鼓励和奖励，有益于提升证人出庭作证的积极性。国内的证人作证补偿规范极其不健全，今天，在市场经济条件下，每一个人都是理性的经济人，假如作为证人只能以自己导致经济损失而不可以得到任何补偿和收益，绝大部分人都会怠于履行这一义务。针对这一现实，应当打造和健全证人补偿规范，以平衡证人的心理，使证人自觉履行出庭作证义务。（3）现在在国内打造证人补偿规范需要解决的就是支付主体的问题。法学者觉得：“证人出庭作证是法律义务。证人只与法院形成民事诉讼法律关系，与当事人之间不产生任何诉讼法律关系。因此，证人出庭的补偿成本应由法院向证人支付，而不应由当事人直接向证人支付，假如当事人直接向证人支付出庭补偿成本，则有买通证人之嫌。事实上也确大概致使当事人花大钱买通证人，使证人作不实之证言。当然，证人出庭作证的最后目的是使法院查清案件事实，解决当事人之间的纠纷，因此，法院向证人支付补偿成本时，法院应从当事人所交的诉讼成本中的‘其他诉讼成本’中支出”。对于刑事诉讼中的证人成本补偿应由各级财政部门列入本级财政预算。
（五）确立证人不出庭作证的例外规定。法定情形主要指：①证人为未成年人；②证人在庭审期间身患紧急疾病或者行动极为不便的；③证人住所及工作场合均离得远远的开庭地址，交通极为不便，且其证言对案件的审判不起直接决定用途的；④经合议庭认同的其他缘由。
（六）加大对证人出庭作证的强制手段，以立法明确无正当理由拒不出庭作证的证人的法律责任。国内现在证人出庭率低的一个主要原因是缺少强制证人出庭手段。虽然法律需要证人出庭作证，但对于拒不出庭的证人却缺少相应的承担法律后果的规定。实践中，对不出庭的证人，执法职员或者无计可施，或者采取不合法的手段，如羁押等，证人无正当理由而拒绝出庭作证，实质上是妨害刑事诉讼的行为。因此，应在法律上文明规定证人违反出庭义务的法律制裁手段，明确证人拒证的法律责任。明确对证人适用的强制或处罚手段，做到对证人的强制或处罚法律化、规范化，同时也要为遭到强制的证人提供相应的法律救济途径。（1）对于拒绝出庭的证人，可以需要其说明不出庭的原因，假如证人不可以出具正当理由，法院可以对其适用传唤、拘传手段，强制其到庭作证。（2）因证人拒绝出庭作证而致使庭审不可以正常进行的，法庭可以裁决证人肯定数额的罚款或者15日以下的拘留。（3）对于拒绝出庭作证情节紧急的证人，法院可以判处其扰乱法庭秩序罪，也可单独规定“拒证罪”罪名。根据刑法规定对其判处罚金、管制、拘役或者三年以下有期徒刑。（4）对证人采取强制手段时，应给予其说明理由的机会；证人对于法院做出的适用强制手段、罚款或者拘留的司法裁决与刑事处罚的判决有权提出上诉。
（七）打造和健全配套机制。（1）依据需要可设立审前证据展示程序；其意义在于确定出庭证人名单，因为证人出庭作证存在着很多例外状况，为保证审判的顺利进行，有关到底什么证人应当出庭作证，什么证人可以不出庭的问题应当尽量在审前加以解决。通过审前证据展示程序，控辩双方特别是控方将自己学会的证据材料向辩护方展示，一方面可以保证被告人的辩护权，其次可以预防审判突袭，提升审判效率。因此，打造审前的证据展示程序是十分必要的。也是健全证人出庭作证规范的一个环节。（2）健全庭外取证，远程作证的适用；（3）打造心理健康咨询规范，法官要对证人作心理健康咨询工作。解决证人“惧讼”、“和讼、”、“仇讼”的心理障碍。
（八）规定警察出庭作证的义务，需要警察就实行工作中所知道学会的案情出庭作证。
（九）、发挥律师的特殊用途，为证人提供法律援助
辩护律师的身份和职责使其在办案过程中得以知道案情的全貌及各利害关系人，以其专业常识和丰富经验，使其在克服证人出庭作证障碍上可发挥特殊有哪些用途。第一律师何时、何地、怎么样会见证人要因人因案因时而异采证方案。并对证人状况做好阶段性的保密工作，以防证人遭受不测。第二，律师能对证人进行法制宣传和法律咨询，使证人产生正义感，了解我们的作证义务和法律需要，同时让证人了解自己还有出庭作证的补偿、申请司法保护等权利，以打消证人事不关已、畏惧作证与误觉得作证会蒙受损害等等顾虑。最后，应为证人提供法律援助。拟定证人保护法应加进这一条。律师因较深入地介入刑事诉讼，能知道或预测到证人面临的困境或危险，因此，律师应准时地给证人以帮助、提出建议或代为申请司法保护，以强化证人的社会正义感和安全靠谱感，坚定其出庭作证的信心。
（十）强化双方的举证责任，促进当事人双方帮助保证证人出庭作证。总而言之，证人出庭作证规范的健全是审判方法改革的核心与重点，因此，应当切实保证证人出庭作证，防止使庭审改革流于形式。
3、证人享有法定状况下的拒绝作证的特权
与证人出庭作证义务相对应的，是证人应当享有法定状况下的拒绝作证的特权。拒绝作证特权不同于无正当理由故意不作证的状况，其主要差别在于证人的主观方面是不是恶意违反法定的作证义务。大家倡导不论是从诉讼的公正性诉讼理论的完整性出发，还是从实践状况出发都应当允许特定状况下证人享有拒绝作证的权利。不可以根据“但凡了解案件状况的单位和个人都有义务出庭作证”的规定，机械地需要所有些知情人出庭作证，凡是是有正当理由的证人可以拒绝作证。国内现代诉讼法对证人拒绝作证的特权没直接规定，只不过在律师法中规定：“律师应守旧在执业活动中了解的国家秘密和当事人的商业秘密，不能泄露当事人的隐私”。这主如果出于律师职业的特殊性而作的考虑，对于证人拒证的特权在海外是有规定的，他们称之为“证言特免权”或“拒作证权”。综合各国的立法和实践，证人拒证权主要适用于：1、因亲情血缘关系而产生的拒证权；2、因特定职业而产生的拒证权；3、因个人缘由而产生的拒证权。
事实上，国内古时候就有人拒证特权的规定，儒家奉行，“亲亲相为隐”、“亲亲得相首匿”就需要直系三代血亲之间和夫妻之间，除犯谋反、大逆外，均可互相隐匿犯罪行为，而且减免刑罚。自汉以降，孔子所倡导的“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”成为历代封建统治者的立法原则之一，充分体现了儒家伦理道德的看重。大家觉得，在现代法治社会，出于社会公德和民族的传统伦理，应当在诉讼法中规定特殊状况下，证人享有拒绝作证的特权。这类特殊状况应当包含以下几个方面：
1、配偶和近亲属之间有权拒绝作证。即夫妻、父子、祖孙、兄弟姐妹之间免除相互作证的义务，这主如果考虑到亲属的稳定、家庭的和睦和传统的伦理道德。
2、基于特殊职业而获得的秘密的拒证权。这主要包含：（1）律师与当事人之间；（2）大夫与患者之间；（3）神父与忏悔者之间。这类是出于守旧职业秘密而需要的拒证权。
3、事关公务秘密的拒证权。这是指证人有权基于守旧有关公务秘密不泄露而拒绝作证的权利。这种类型的人主如果国家行政机关的公务员、党组织、政协、工会、妇联和有关社会团体等机关中的员工、企事业单位的国家员工与军队、公安机关、国家安全机关、检察院、法院等从事公务的职员，这类人需经其主管机关领导批准，才能享有拒绝作证权。证人倡导拒绝作证特权需经过法官的审察和批准，被允许特权的证人免除其作证义务，因此当然免除其出庭作证的义务。
（四）证人不可以出庭作证。被需要出庭作证的证人可能因为客观缘由不可以出庭作证，对此法律应当有肯定的预见性予以明确规定：
1、因为证人的身体健康状况不可以出庭作证。基本上存在以下几种状况：（1）证人在庭审期间死亡的；（2）证人患精神病且在短期内没办法恢复的；（3）证人患紧急疾病短期没办法治愈且没办法出庭作证的。在上述状况下，法庭可以使用书面的证人证言或询问笔录。2、因为其它缘由证人不可以出庭作证。“因为其它缘由”致使证人不可以出庭作证的状况包含证人居所不明或下落不明、证人在海外且在短期内没办法回国等等。
（五）证人不必出庭作证
证人出庭作证是达成诉讼公证的基本保证，但在这一问题上，也应当适合地考虑诉讼效率问题。即并不是所有些证人都需要出庭作证，在某些特定的状况下，可以允许证人不出庭。这类状况既包含程序方面也包含实体方面。
1、基于控辩双方赞同，证人不必出庭作证。假如控辩双方对某一证人的书面证言建议一致，均赞同该证人不出庭，在这样的情况下，此证人就没必要出庭，法官可以直接采纳其书面证言。这一例外是打造控辩双方有权处分其程序权利的基础上。2、因为案件的实体状况及证言的实质用途，证人不必出庭作证。假如案件情节简单、事实了解，即使没某一证人的证言，陪审团或法官也能正确认定案件事实，在这样的情况下，该证人也没出庭的必要。这一例外涉及到案件实体问题与证据证明力的判断。
（六）为保护证人的需要允许证人不出庭作证
这一例外是伴随证人保护手段的健全而打造起来。刑事诉讼中的证人，尤其是一些有组织犯罪的证人的人身安全常常遭受来自犯罪组织方面的威胁，为保护这部门证人的人身安全，目前世界上已经出现借助电视录像和多媒体技术在庭审中实行录像询问，即对需要特别保护的证人，就在其住所地或专门的询问室进行即时的录像询问，而免除他们出席法庭的担心。这只对证人作证的弥补。当然也可应用于性侵犯中的受害人。其好处在于（1）降低证人出庭作证的心理障碍。（2）使质证得以进行。（3）更少遭到职业询问者询问方法的影响。（4）更有益于保护证人的合法权益。在互联网技术和多媒体技术高度发达的今天，证人即便不出庭，但录像询问技术确保了其证言同样发挥用途，这是刑事诉讼走向现代、科学化的一个要紧标志。
（七）证人可以不出庭作证
最高人民法院实行刑事诉讼法的讲解第141条规定：“证人应当出庭作证。附合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：（一）未成年人；（二）庭审期间身患紧急疾病或者行动极为不便的；（三）其证言对案件的审判不起直接决定用途的；（四）有其他缘由的”。上述规定在一定量上弥补了刑事诉讼法的缺点。但对于符合上述状况的证人证言应怎么用缺少相应规定，特别是“有其它缘由的”规定过于笼统，为执法和守法留下了非常大的空白，实践中可以任意出入，可能使“证人应当出庭作证“的规定流于形式。
（八）对以上各种证人不出庭作证的特殊情形，在列举的条约中：“有其他缘由的”列为一条，对该条的例外，建议在立法时对某些状况能详细规定的，就应该作出详细规定。本文觉得对于例外情形的应该健全以下几方面：1、对于倡导拒绝作证的证人免除其出庭作证义务；2、证人是未成年人的或者证人在庭审期间死亡、患精神病且在短期内没办法恢复或者患有紧急疾病短期没办法治愈从而不可以出庭作证的，允许提出证据在一方用书面证言；3、证人下落不明或者在海外短期内没办法回国的，允许提出证据的一方用书面的证人证言；4、控辩双方对证人证言无异义且赞同证人不出庭的，法庭可以采纳该证人的书面证言；5、案情比较简单、事实了解，且证人证言在其中不起主要证明用途的，法官在征求控辩双方意义的基础上裁定证人可以不出庭作证。
证人出庭作证规范所包括的内容丰富而具体，它涉及到社会各方面，健全证人作证规范，绝不是一个孤立的环节，它与社会的政治、经济、文化条件与科技的进步水平密切有关。因此，国内在打造我们的证人出庭作证规范时，需要要与三大诉讼法与整个社会的进步水平相协调才行。

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